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27 de Setembro de 2021

De Montesquieu à “ordem de prisão em flagrante” do Deputado Federal Daniel Silveira: breves reflexões sobre separação dos poderes e sistema processual acusatório

Berlinque Cantelmo, Advogado
Publicado por Berlinque Cantelmo
há 7 meses

Afora o partidarismo que vem acalorando as discussões sobre a prisão em flagrante do Deputado Federal Daniel Silveira por, em tese, infringir tipos penais insculpidos na Lei 7.170/1983 – que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências[1], outras reflexões técnico-doutrinárias serão alvo da dialética que, doravante, circundará os Poderes Judiciário e Legislativo brasileiros.

Preliminarmente, vale asseverar que o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal[2], citado para fundamentar a Portaria do Inquérito 4.781/DF, trata do poder de polícia interno, havendo sido regulamentado pela Resolução n.º 564/2015, exigindo que o fato ocorra na sede do Tribunal e, cumulativamente, envolva autoridade ou pessoa sujeita à jurisdição do STF. Ambos os requisitos estariam ausentes, a ensejar, não a atuação do Judiciário, mas, nos moldes de um sistema acusatório, da polícia judiciária ou do Ministério Público. Haveria, assim, ofensa ao preceito fundamental da Separação dos Poderes (CFRB, art. 60, § 4º, III), não tendo o Judiciário, salvo algumas exceções, competência estabelecida no art. 102 para conduzir investigações criminais.

Tem-se ofensa ao art. , XXXV, da CFRB, chamado de proteção judicial efetiva, ao art. , XXXVII e LIII, garantia do juiz natural, e ao art. , LV, devido processo legal, ressaltando caráter inquisitivo do inquérito instaurado, o que, além da Constituição, ofende princípios internacionais que impõem o sistema acusatório, mas enfim, passemos ao cerne da questão.

Desde a ideia de harmonização e independência entre poderes advinda da teoria separatista defendida pelo filósofo iluminista Montesquieu, na publicação do célebre “O espírito das leis” (1748), constata-se a redefinição do poder do Estado, de forma que este se tornasse limitado.

No entanto, como forma de equilibrar as relações e, em consequência da própria separação e independência das funções desenvolvidas no âmbito do Estado, Montesquieu criou o sistema de Freios e Contrapesos.

Aludido sistema denotava limitação do poder pelo próprio poder, isto é, cada poder careceria ser autônomo e desempenhar a cátedra que lhe fora cominada, ao passo que o exercício funcional precisaria ser regulado pelos demais poderes. (MONTESQUIEU, 1998)[3].

Formado pela “faculdade de estatuir” e pela “faculdade de impedir”, o Sistema de Freios e Contrapesos possibilita a influência mútua e o controle recíproco entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. A “faculdade de estatuir” deve ser interpretada como o poder de ordenar ou corrigir o que foi por outro ordenado; enquanto a “faculdade de impedir” consiste no poder de tornar nula a ação efetuada por outrem. (MONTESQUIEU, 1998).

O emprego das faculdades possibilita ao Legislativo examinar o modo como foram executadas as leis que elaborou, bem como, permitem ao Executivo o poder de frear iniciativas que tornariam o Legislativo em um poder despótico (MONTESQUIEU, 1998).

O Poder Judiciário, por sua vez, não tem faculdade atribuída, pois para Montesquieu, sua função era considerada restrita. (MONTESQUIEU, 1998).

Nesse sentido, até Montesquieu, não havia concordância quanto à forma mais apropriada para a Separação dos Poderes. Notadamente, após “O Espírito das Leis”, os Estados tomaram corrente tripartite como garantia das liberdades individuais, de forma a fazerem a tríplice separação incluir-se, atualmente, nos textos constitucionais de países democráticos, a exemplo do Brasil.

Malgrado perspectiva democrática estatuída no artigo da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988[4], identificação do pluralismo político e a previsão expressa de separação dos poderes no artigo , o sistema de Freios e Contrapesos trazido pela doutrina de Montesquieu, materializa-se nos dias de hoje, na hipótese de aplicação da “faculdade de impedir” (MONTESQUIEU, 1998), concernente ao poder de anular ação/decisão tomada por outro poder.

Decisão proferida pelo Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, no bojo do Inquérito 4.781-Distrito Federal (denominado Inquérito das Fake News)[5], cria herético background à medida em que não é habitual a expedição de “ordem de prisão em flagrante” pelo Poder Judiciário, quiçá pelos órgãos persecutórios de segurança pública.

Não se discute aqui a legitimidade estatuída pelo artigo 301 do Código de Processo Penal[6], a qual atribui poder a todo cidadão de anunciar a prisão de uma pessoa que cometa flagrante delito e, sob esse prisma, a decisão do Ministro Alexandre de Moraes não se invalida, per si, dada fundamentação de infração permanente cometida pelo Deputado Federal Daniel Silveira, ao postar vídeo no Youtube debelando falas que, em tese, caracterizam violação do contido na Lei nº 7.170/73, especificamente, nos artigos 17, 18, 22, incisos I e IV, 23, incisos I, II e IV e 26.

Todavia, cabe obtemperar a tomada de decisão do cerceamento do status libertatis de Parlamentar Federal através da ordem de prisão em flagrante delito permanente, no bojo de investigação em tramitação, sem manifesta provocação custos legis, na pessoa da Procuradoria Geral da República, face à sedimentação de aplicação do sistema processual acusatório no ordenamento jurídico nacional.

Prematuro, prima facie, adentrar na perspectiva de subsunção das condutas aos tipos penais ora imputados ao Deputado Federal, porém, como desdobramento natural da discutida “prisão em flagrante” oriunda de inquérito, há de se analisar obrigatórios direitos concernentes a todos aqueles submetidos à prisão dessa monta, dentre eles: encaminhamento do respectivo Auto de Prisão em Flagrante à Casa Parlamentar em até 24 (vinte quatro) horas, realização de audiência de custódia para aferir legalidade da ação policial, bem como ouvir o Ministério Público Federal quanto a presença de requisitos que autorizem conversão da prisão em flagrante em preventiva ou até mesmo adoção de medidas cautelares diversas da prisão, o que parece-nos mais proporcional e razoável nesse momento.

Ponto nevrálgico de toda essa epopeia, cinge-se na questão do notório impedimento do Ministro Alexandre de Moraes em participar dos desdobramentos retro mencionados, a uma por tratar-se de precursor da prisão, a duas por tratar-se de Parlamentar Federal, cujo ofício é regrado por prerrogativa de foro, criando ambiente de competência atrelado à Câmara dos Deputados, conforme, acertadamente, pelo menos nessa parte, determinou o Eminente Ministro seja oficiado Presidente da Câmara dos Deputados para providências cabíveis, nos termos do § 2º do artigo 53 da Constituição Federal.

Somados a isso, preocupante ativismo judicial causa temor aos predicados legais estatuídos pelo sistema processual acusatório, principalmente quando na respeitável decisão, o eminente Ministro assim se posiciona:

(...) Ressalte-se, ainda, que, a prática das referidas condutas criminosas atentam diretamente contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; apresentando, portanto, todos os requisitos para que, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, fosse decretada a prisão preventiva; tornando, consequentemente, essa prática delitiva insuscetível de fiança, na exata previsão do artigo 324, IV do CPP (“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: IV quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva). (...)”

Cabe análise hermenêutica da assertiva acima, pois, além de sugerir e direcionar narrativa ao órgão ministerial (PGR) quanto a necessidade de manifestação que defenda prisão preventiva do parlamentar, o douto Ministro, entendendo ser o caso de prisão preventiva, largou de mão a hipótese de primeiro ouvir o órgão acusatório para depois deliberar quanto a necessidade de acautelamento provisório, optando por, de ofício, declinar pela expedição de “ordem de prisão em flagrante” daquele.

Embora inusitada, a decisão pela prisão em flagrante delito do Deputado é um tanto quanto interessante em sua fundamentação, visto que realmente, a teor do artigo 303 do Código de Processo Penal, enquanto não cessar permanência delitiva encontra-se o agente em estado de flagrância.

Vale refletir, todavia, sobre a interpretação a ser dada pelo Poder Legislativo ao fato em comento, principalmente quanto aos procedimentos posteriores à execução da prisão, preservação de garantias e prerrogativas do membro da Casa e, por conseguinte, se haverá convalidação ou não do ato emanado do Poder Judiciário ou se, em certa medida, valer-se-á a Câmara dos Deputados da “faculdade de impedir” criada sob a melhor exegese do Sistema de Freios e Contrapesos defendido por Montesquieu.


[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7170.htm

[2] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF.pdf

[3] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. São Paulo: Saraiva, 1998.

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm

[5] Sob sigilo no Supremo Tribunal Federal

[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm

1 Comentário

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Ponderações bastante percuciente, mas, todo este estado de coisas, ou seja, a prática do “ativismo jurídico” por parte do ministro prolator da decisão da prisão do parlamentar, repousa, justamente, em razão da inércia da PGR, que deveria se posicionar a respeito da aludida prisão. continuar lendo