jusbrasil.com.br
27 de Setembro de 2021

Policiais devem gravar autorização de morador para entrada na residência: preservação de legalidade da atuação policial, prevenção de nulidades e busca pelo nivelamento social

Berlinque Cantelmo, Advogado
Publicado por Berlinque Cantelmo
há 7 meses

Decorrente de decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Habeas Corpus nº 598051/SP (2020/0176244-9)[1], restou sedimentado entendimento sobre obrigatoriedade de implementações de medidas assecuratórias da legalidade de ações policiais direcionadas à entrada em domicílio com o fim de verificar ocorrência de crime e que, porventura, não tenham mandado judicial.

Aponta taxativamente a Constituição da República em seu artigo , inciso XI, hipóteses nas quais domicílios poderão ser legalmente violados: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;[2]”

Fato que se discute no enredo jurisprudencial é a ocasião do “estado de flagrância” ou “caso de flagrante delito” que, por vezes, encontra-se relativizado por fundamentos defensivos que visam deslegitimar ação estatal na figura de suas forças de segurança à medida em que aludida premissa constitucional sobra afastada pela inobservância de aspectos formais da atuação, especificamente ante ausência de autorização do morador, mandado judicial e real circunstância delituosa que viabilize a entrada no domicílio, fato que, futuramente, redundará em insucesso do intento persecutório criminal, sem prejuízo da responsabilização penal, cível e administrativa dos agentes públicos.

Background decisivo de preservação da atividade policial na interpretação dada ao caso pelo Ministro Rogério Schietti, deixa claro que cairá por terra todo esforço policial em combater a criminalidade real, caso admita arestas probatórias a serem aparadas através do crivo de legalidade da sua atuação, notadamente, quanto aos mecanismos operacionais utilizados na abordagem.

A atividade policial operacional demanda rápidas decisões estratégicas, sobretudo inteligentes, como forma de preservar os atos administrativos nela desenvolvidos, bem como do status funcional daqueles que a exercem, pois não raras as vezes, exclusivamente aos policiais militares, a reprimenda penal pelo crime de violação de domicílio (artigo 150 do Código Penal e artigo 226 do Código Penal Militar) vem acompanhada das preocupantes sanções previstas na lei de abuso de autoridade (artigo 22 da Lei 13.869/2019), ocasionando inclusive perda da função pública.

Logo, se numa análise tática superficial não for possível lograr legalidade em possível atuação, deve o policial se valer de toda estrutura formal a que tiver acesso no momento, com vistas a se preservar em todos os aspectos possíveis e, em segundo momento, após cumprir todas as etapas de identificação, certificação, decisão e ação, municiar-se de provas documentais sob forma de assinatura do proprietário do domicílio, áudios, vídeos e fotografias da operação desenvolvida, recobrindo-se de cautelas.

De certo que, doravante, as instituições buscarão aparelhamento adequado ao cumprimento das diretrizes aplicadas pelo entendimento do Tribunal Superior, sendo fundamental a canalização de recursos públicos imediatos para esse fim.

​ Sob primeiro impacto, a decisão do STJ pode ter causado espanto nos agentes de segurança pública Brasil a fora em razão da “novidade”, todavia, cabe frisar que algumas forças policiais já se utilizam de tecnologias de mídia com o fito de resguardar a ação de seus integrantes, a exemplo das polícias militares de São Paulo e de Santa Catarina.

​Quanto as instituições militares, esperamosestruturação a partir de políticas públicas com investimentos dos governos locais, buscando amplitude institucional na alçada de cumprimento ao dispositivo jurisprudencial e, não de forma minimalista, impor aos seus agentes a utilização de meios próprios e particulares para filmar, gravar ou registrar ações policiais, assim como em alguns casos acompanhamos militares sendo punidos disciplinarmente por não participarem de grupos “institucionais” criados no aplicativo Whatsapp, utilizando de aparelho telefone celular pessoal com pacote de dados pagos pelo próprio agente público.

​Tempos atrás, existia como arquétipo da Polícia Militar de Minas Gerais, o registro de determinada operação que significava entrada em domicílio no BOS – Boletim de Ocorrência Simplificado, documento este físico que era entregue em blocos às guarnições para que os registros das operações fossem feitos in loco, fator que facilitava ao individuo alvo de busca em seu domicílio ser o signatário da anuência à entrada dos agentes públicos.

​Entretanto, ainda em Minas Gerais, com o advento das plataformas digitais e dos sistemas informatizados de segurança pública, o antigo “BOS” de papel, hoje compõe o portifólio do sistema informatizado REDS – Registro de Evento de Defesa Social[3], demandando preenchimento de Relatórios de Atividades em ambiente web, com utilização de computadores nas sedes das unidades, fator este que pode dificultar ainda mais a ação policial no sentido de colher assinatura do autorizador da diligência em domicílio. Claramente, a primeira medida a ser adotada pelas instituições policiais será a criação de um termo de consentimento/autorização impresso possibilitando aos precursores da ação policial, respectiva captação da lavra de voluntariedade do consentimento de entrada na moradia.

​Tecnicamente, as fundamentações do Ministro Rogério Schietti deixam nítidas as propostas de preservação dos standards probatórios oriundos de persecuções criminais difundidas pelas forças policiais, valorando imperativo de política criminal com vistas a não produção de futuras nulidades que acarretem impunidade pela ilicitude das provas carreadas.

​Há possibilidade da realização de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente ou em estado de flagrância. A exemplo: temos um indivíduo que, trazendo consigo certa quantidade de entorpecentes, percebe presença da equipe policial e dispensa o produto ilícito jogando-o dentro de sua própria residência através de uma janela, sendo abordado pelos agentes e, em seguida, adentrando na casa para realizar busca, constatam o material ilícito. Respeitando opiniões contrárias e interpretações diversas quanto a falsa percepção da realidade por parte dos executores da ação policial, segundo entendimentos, tal circunstância não pode ser tida como violação de domicílio.

​Sobre o exemplo acima, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[4] indica:

“6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.”

​Observa-se que, com espeque no fragmento retro mencionado, haverá grande melindre operacional, pois, ainda que a ação se apresente prima facie como legítima, em razão da fundada suspeita, necessariamente passará pelo crivo do controle judicial, submetendo-se a valoração das táticas empenhadas na consecução do objeto crime. É de se notar que a mesma jurisprudência que chancela, adverte:

“4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria deproteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5.Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”[5]

Notório que, diante da dicotomia apresentada, buscou a decisão do Ministro Rogério Schietti preencher determinadas lacunas hermenêuticas, de modo a obtemperar indagações de ilicitude em detrimento da prevenção criminal e preservação da atividade de polícia ostensiva, investigativa e repressiva, assim como demonstrar inadmissão à mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso.

Conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, prioritariamente, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

O próprio Ministro Schietti vem fundamentando votos anteriores seguindo vertente de preservação dos standards probatórios que sustentem imputações criminais ao ponto de auxiliar o combate à criminalidade por meio de provas válidas não sujeitas ao contraditório de legalidade na percepção.

“A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.”[6]

Portanto, de nada valerá todo o esforço persecutório se, sob análise de legalidade da ação, o standard probatório decorrente de entrada em domicílio deflorar direitos constitucionais, incluso aquele à inviolabilidade do domicílio.

Provas ilícitas, informações de denúncias anônimas, inteligência policial, através de "informantes policiais" (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por molde – e, em regra, subsídios que não detém condão probatório sub judice não servem para corroborar justa causa.

Arrematando, fala-se em desnível social, quando culturalmente, a grande maioria dos alvos persecutórios atinentes à violação de domicílio são comunidades em situação de maior vulnerabilidade, especialmente suscetíveis de serem vítimas de ingerências arbitrárias e abusivas em domicílios.

Inequívoca interpretação de que a casa é asilo inviolável, porém, de maneira pragmática, no Brasil, em termos de incongruência social, o que se propõe é uma seletividade de atuação sob prisma de condição hierárquica na cadeia de desenvolvimento socioeconômico do indivíduo submetido a ação policial.

É necessário afastamento prático e pedagógico do estigma social que submete populações mais carentes a tratamentos discriminatórios por parte do Estado comum todo e não somente por parte das forças de segurança pública. Exemplo claro, é o tratamento recebido pelo indivíduo pobre junto a determinadas unidades de saúde.

Se por um lado é patente a questão do arbítrio oriundo de ações policiais junto aos cidadãos de classe menos favorecida, lado outro, a ineficácia ou inexistênciade políticas públicas que possam aperfeiçoar mínima perspectiva de nivelamento social provocam recrudescimento da criminalidade em meio a esses coletivos.

Ampla é a dialética constitucional voltada à preservação dos direitos e garantias constitucionais e, ao passo que ocorre evolução jurisprudencial como a abarcada pela decisão do Ministro Rogério Schietti, as instituições estatais são chamadas para uma reflexão ante a premente necessidade de desenvolvimento das atividades persecutórias penais que, para o caso em tela, inicia-se com a minimização de abusos aos menos favorecidos.

Não se pode olvidar que, se ocorre ilegalidade seletiva na atuação policial, quem perde é a sociedade em geral, tendo em vista que se o integrante das altas classes não sofre com entrada forçada em seu domicílio, suporta, por via de consequência, a alta criminalidade que advém da ausência estatal nas comunidades. Se o rico não tem sua casa violada pela polícia, a terá por aquele que escolhe viver às margens da lei, por índole ou por necessidade.

Ao respeitar a literalidade do texto constitucional, que simplesmente admite o ingresso forçado em caso de flagrante delito, contraditoriamente estamos fragilizando o núcleo essencial dessa garantia. Precisamos evoluir, estabelecendo uma interpretação que afirme a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, proteja os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação.

[1]https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/02032021%20HC598051.pdf

[2]https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/02032021%20HC598051.pdf

[3]

http://web.sids.mg.gov.br/reds

[4]

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3774503

[5]

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3774503

[6]

REsp n. 1.558.004/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017

2 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Concordo plenamente com medidas comprobatórias sobre a autorização da entrada de policiais numa residência, mas há casos e casos em que não se dá tempo e nem condições para isso. Por ex.: Quando eu comandava o Destacamento PM de Itupeva, sp, já estava repousando (cama), quando ouvi gritos de socorro de uma voz feminina, vindo de uma das casas vizinhas a minha, no que não pensei "duas vezes", mal deu tempo de colocar minhas calças, pulei o muro e, como a porta dos fundos da casa dela não estava aberta, consegui arrombar dando trancos, no que flagrei o marido com as mãos no pescoço dela esganando-a; consegui retirá-lo, pedi pra minha esposa chamar a viatura e, prendi o agressor em "flagrante delito". Contei apenas com o testemunho de minha esposa e da própria vítima. E se ela-vítima, não confirmasse a agressão, como teria ficado eu? ... continuar lendo

Parabéns pela atuação. continuar lendo