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27 de Setembro de 2021

O acordo de não persecução penal no processo penal militar

Possibilidade de aplicação imediata

Berlinque Cantelmo, Advogado
Publicado por Berlinque Cantelmo
há 2 anos

Desde sua criação, a Lei 13.964/2019, conhecida como Lei Anticrime, é objeto de estudo de renomados juristas. As hipóteses de aplicação ou não do acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Castrense é uma das questões mais debatidas e vem gerando posicionamentos interessantes.

Dentre todas as respeitáveis correntes percebem-se posicionamentos restritivos, ampliativos e de média ponderação quanto a aplicação do acordo de não persecução penal no bojo do processo penal militar.

Dada controvérsia do tema e as vindouras discussões jurisprudenciais e doutrinárias, Rodrigo Foureaux[1], sintetizou três vertentes com posicionamento sedimentado: (i) aquela que defende a não aplicação do acordo de não persecução na Justiça Militar, pois a Lei 13.964/2017 (Lei Anticrime) valeu-se de silêncio intencional ao não tratar sobre a inclusão da matéria no Código de Processo Penal Militar; (ii) aquela que homenageia o princípio constitucional da isonomia (art. , inciso I da CF) atrelada ao fato de que a construção legislativa trouxe em rol taxativo os casos de inaplicabilidade do acordo de não persecução penal (§ 2º do Art. 28-A do Código de Processo Penal); (iii) aquela que impõe meio termo ao tratar da aplicação do acordo de não persecução penal em determinados casos de acordo com a natureza material docrime militarr, conforme análise de intensidade da violação dos princípios da hierarquia e disciplina nocrime militarr próprio, abordando possibilidade de violação da índole do processo penal militar, porém defendendo que nada impede aplicação do instituto despenalizador aos crimes militares impróprios ou por extensão (Lei 13.491/2017).

Dentre as três visões apresentadas, com todo respeito as posições divergentes, parece-nos mais adequado e proporcional interpretar como mais justa e constitucional a segunda vertente destacada pelo ilustre magistrado.

Iniciado pela doutrina como instituto despenalizador (se assim puder ser considerado na prática pelo acusado que o aceita), o acordo de não persecução penal trazido pela Lei Anticrime criará a mesma impressão de culpabilidade aos militares trazida pela transação penal e pela suspensão condicional do processo. Isso ocorre devido às circunstâncias em que, na maioria das vezes, o indiciado, acusado ou réu é submetido ao oferecimento dos benefícios “despenalizadores” e seus parâmetros indefinidos.

Cabe destacar que a maioria das anuências por parte de militares em “acordos despenalizadores”, ao permear interpretação de aceitação da culpa, já redundam em apenação psicológica, pois sobrepõem até mesmo a extrema convicção de inocência do acusado. Sem generalizar, o militar está acostumado com as incongruências e cerceamentos procedimentais praticados no bojo de processos administrativos disciplinares. Por conta disso, ele acredita que na circunscrição processual penal militar o mesmo poderá acontecer, levando-o a optar por não correr o risco iminente de uma condenação injusta, além da submissão a um processo penal militar que poderá lhe acarretar diversos prejuízos funcionais afetos à promoção, avaliações subjetivas por Comissões Instrutivas e Comissões de Promoção.

Afora as questões acima, ainda assim há de se defender a aplicação dos respectivos institutos “despenalizadores” perante o tribunal castrense em toda gama absoluta de crimes que ali geram persecução e voltando ao cerne proposto no presente escrito, passemos justificar.

Vigentes desde 24/01/2020, as alterações trazidas pela Lei Anticrime incluem em seu texto o artigo 28-A que trata do acordo de não persecução penal:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

(...)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (BRASIL. 2019)

Nota-se que no rol numerus clausus do artigo 28-A, inexiste qualquer vedação de aplicação do instituto aos crimes militares, sejam eles próprios, impróprios ou aqueles considerados por extensão face à Lei 13.491/2017. As vedações alcançam somente aqueles previstos no caput do próprio artigo 28-A, que dizem respeito aos critérios de proposição, assim como as situações previstas no rol taxativo do § 2º, incisos I a IV.

Na esteira da isonomia, merece destaque a manifestação de Maurício Cerqueira Lima[2] sobre a temática:

A condição de militar não pode ser prejudicial à pessoa para fins e efeitos da aplicação da norma penal. Se para o mal do delito existe a possibilidade de o Estado/Administração propor cláusulas ao autor do fato, para que este afirme a sua autoria e aceite imposição de restrições pessoais (como é o ajuste de não persecução penal), esse direito, que deve ser considerado como subjetivo (§ 14, art. 28A, do C.P.P.), há de ser reconhecido ao militar, que não deixa sua condição humana em função disso.

Dentro das fardas militares existem homens e mulheres, seres humanos, sujeitos de direito que acertam e erram na mesma medida dos outros, sem diferenças substanciais de natureza, porque somos todos da mesma espécie, a humana. (LIMA, Maurício. 2020)

Sensato, portanto, reconhecer que a melhor exegese do dispositivo afeto ao acordo de não persecução penal, em prospecção constitucional de igualdade, deve ser aplicado no âmbito do processo penal militar, sem prejuízo da cotidiana e habitual aplicação da transação penal e da suspensão condicional do processo, conforme realidade das Auditorias Militares do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais que consideram também a inconstitucionalidade do artigo 90-A da Lei 9.099/95 sob a égide do controle difuso de constitucionalidade.

Apreendemos pois, que o singelo fato de o delito estar tipificado no Código Penal Militar não o subsume como de maior gravidade que autorize vedação a propositura do instituto, pois, como já dito acerca dos critérios, o que determina a gravidade do delito é a pena em abstrato atrelada às intercorrências previstas no § 2º do artigo 28-A.

Na rotina processual penal castrense, portanto, cabe aplicação do instituto do acordo de não persecução penal a todos os processos criminais em tramite. Seja de ofício ou mediante requerimento da defesa, deve-se incluir também os procedimentos que já se encontram em estágio instrutório ou que a denúncia já foi recebida, no caso dos crimes que não comportam suspensão condicional do processo. A justiça militar não pode deixar de prestigiar e fazer valer princípio da retroatividade da lei mais benigna (artigo , inciso XL da CF/88). É ele o norteador do gênero extra-atividade da lei penal de onde nasce a espécie retroatividade.

Acerca de retroatividade da lei processual penal, a doutrina contemporânea[2] se posiciona de maneira concisa e positiva:

Em suma, ao menos para fins de aplicação da lei no tempo, é irrelevante a distinção entre lei penal e lei processual penal, visto que uma e outra cumprem a mesma função político-criminal, de proteção do mais débil (o acusado) em face do mais forte (o Estado), não podendo a lei ser garantista num momento (penal) e antigarantista noutro (processual). Ou seja, o que importa não é a natureza jurídica da norma – se penal, se processual penal, distinção nem sempre fácil –, mas o quanto de proteção encerra. Além disso, as regras do jogo devem ser conhecidas antes de seu início, não podendo ser modificadas depois de iniciado, salvo para favorecer o réu.

Consolidada questão atinente a retroatividade, o Código de Processo Penal Militar positiva aplicação da interpretação extensiva e, como bem colocado nos desígnios de André Franco Montoro[3], “a interpretação é extensiva quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos”. Quanto ao mencionado na doutrina, o legislador articulou-se aquém do que deveria dizer – minus scripsit quam voluit – devendo a lei ser aplicada a determinadas situações não previstas expressamente em seu texto, à luz do que prevê o § 1º do artigo do Código de Processo Penal Militar.

Destarte, interpretando contrario sensu à corrente restritiva, ampliar-se-á previsão normativa, fazendo com que o processo penal militar que, à primeira vista, não estaria coberto por ela, passe a subsumir-se à nova realidade.

Notório e sabido que o arcaísmo e a defasagem dos diplomas legais afetos ao Direito Processual Penal Militar em relação ao processo penal comum provocam necessidade de reavaliação para que princípios garantidores constitucionais não sejam minimizados, sob pena do banimento de modernos institutos “despenalizadores”.

Por fim, advogamos que além dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, o acordo de não persecução penal deve ser aplicado a todos os processos atualmente em tramite perante a Justiça Militar. Nosso posicionamento exige inclusive uma releitura das súmulas e entendimentos que os desautorizam. Vale lembrar, por óbvio, que a aplicação do acordo de não persecução penal deve ocorrer de imediato e com retroação àqueles processos em que ainda não fora proferida sentença penal condenatória após entrada em vigor da Lei 13.964/2019 – Lei Anticrime, autorizado pelo artigo , alínea a do Código de Processo Penal Militar, pois em nada ofende a índole do processo penal castrense.

[1] FOUREAUX, Rodrigo. O acordo de não persecução penal na Justiça Militar, disponível em https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2020/01/29/O-acordo-de-n%C3%A3opersecu%C3%... acesso em 01.02.2020.

[2] LIMA, Maurício Cerqueira. O acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar, disponível em https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2020/03/24/O-acordo-de-n%C3%A3o-persecu%C3%A7%C3%A3o-penal-no-%C3%A2mbito-da-Justi%C3%A7a-Militar

[3] QUEIROZ, Paulo de Souza. Retroatividade da lei processual penal, disponível em https://www.pauloqueiroz.net/retroatividade-da-lei-processual-penal/

[4] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. P. 435

6 Comentários

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Brilhante conclusão. Os advogados militantes na Justiça Castrense já devem assim se posicionar perante as auditorias ou mesmo cobrar dos TJM manifestações institucionais abraçando a inclusão dos policiais militares do Brasil nas novas regras em vigor continuar lendo

Obrigado por ter lido Doutor!!! continuar lendo

Parabéns irmãozinho, continue perseverando em sua trajetória, com intrepidez e ousadia sempre. continuar lendo

Obrigado por ter lido meu irmão!!! continuar lendo

Excelente análise do tema, e sua aplicabilidade na esfera militar não seria somente questão de mérito, e sim humanitária. Os milhares, classe governamental, se não se enquadram em questões benéficas pelas suas especificidades funcionais, tão pouco deveram ter tolhidos "privilégios" humanitários. Como bem parafraseou Mourinho: "A baixo daquela fantasia de herói, existe um corpo que sangra."

Fora abraço meu irmão. Dr Cantelmo, o fenômeno. continuar lendo

Forte abraço meu irmão! Obrigado por ter lido. continuar lendo